La razón de estado como nuevo fundamento del control penal en España / Roberto Bergalli

Publicado en http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2009/bergal08.htm

LOS TRAUMAS DE LA INCORPORACION ESPAÑOLA EN EUROPA

La incorporación post-moderna de España en Europa se viene realizando, como no podía ser de otro modo, con algunas características traumáticas. Muchas de éstas tienen que ver con la forma en que su economía se ha desarrollado desde el momento de la adhesión al Tratado de Roma, pues hasta entonces, si bien ya desde el tardo -franquismo- o sea, desde el fin de los años sesenta y de la mano de la tecno-burocracia dependiente del Opus Dei- el crecimiento económico era palpable y no había originado las repercusiones sociales posteriores; antes bien, sí había procurado una mesurada mejoría, sobre todo si se lo compara con la miseria en que casi la inmensa mayoría de los españoles habían quedado sumidos después de la Guerra Civil. No obstante, semejante despegue provenía de algunos sectores que, como el turismo, generan riqueza pero no producen expansión estructural y de otros que, si bien se relacionan con la producción de bienes duraderos (como el acero, el hierro, etc.), éstos no tenían ya valor de exportación cuando se manifiesta en España esta situación, pues en el resto del mundo y, especialmente en Japón, en Europa y en U.S.A. la revolución tecnológica había hecho inaplicables los productos provenientes de la antigua industria pesada de pre Guerra. Fue de este modo, es decir, con un aparato industrial anticuado y unas clases sociales ansiosas de gozar de bienes materiales, que España se vio abocada al ingreso en las Comunidades Europeas.

Por lo tanto, esa incorporación española en Europa no podía dejar de ser traumática. Debe entonces aludirse aquí a las consecuencias que han producido las diferentes reconversiones en el aparato industrial, con graves lesiones a la estabilidad laboral que a su vez han generado creciente inseguridad social; debe recordarse la transferencia de la propiedad de vitales fuentes de producción al capital no español que paulatinamente ha invadido la estructura industrial; corresponde recordar la marea de dinero extranjero que ha acudido al mercado especulativo de la banca y el crédito español, un mercado en el que no hay que olvidar se pagan, pero también se cobran los intereses más elevados de todo el Mercado Común; corresponde evocar, sin duda también, el modelo de desarrollo, polarizador de la riqueza y la miseria con sus tremendas repercusiones entre la vida rural y la urbana pero, sobre todo, con su permanente creación de periferias metropolitanas, auténticos ghettos o bolsas de marginación. Del mismo modo, con aquella reflexión se cita la profunda brecha provocada entre el nivel de ingresos de las franjas más vastas de la sociedad y el constante salto hacia adelante de los precios de la vivienda o de artículos de consumo. Todos estos «traumas» están a la vista y los sufren, en mayor o menor medida, quienes trabajan y pagan impuestos, algo que no es nuevo en las sociedades de «libre mercado».

LA RELACION EMERGENCIA-RAZON DE ESTADO; ASPECTOS CULTURALES

Sin embargo, algunos otros rasgos de esa incorporación no parecen ser visibles para los sectores populares aunque en realidad son los más golpeados por sus consecuencias. Aquí se alude al sometimiento ideológico que supone tener que aceptar los Dikdats del Grupo de Trevi o de los Acuerdos de Schengen, lo cual es perceptible a través de la conversión de la política interior del Estado español en lo que atañe al control de cuestiones tales como la situación de los extranjeros, la denominada «seguridad ciudadana», el problema del narcotráfico, el empleo del secreto de Estado o la protección de los datos íntimos. Todas estas cuestiones emergentes están siendo tratadas desde el prisma de la «razón de Estado», con evidente vulneración de la propia forma-Estado democrática de derecho que prevé la Constitución Española y si bien la situación no es muy diferente a la de buena parte de los demás países comunitarios como se verá en adelante- en España han impedido que la evidente democratización producida en el seno de su sociedad civil alcanzase plenamente el ámbito estatal.

En efecto, mientras en los últimos diez años sobre todo, son evidentes los progresos realizados con respecto al obscurantismo y al fuerte tono preconciliar con que la iglesia católica había impregnado el ámbito de las relaciones sociales, el ordenamiento jurídico y los aparatos del Estado encargados de aplicarlo, aparecen todavía cargados de viejos lastres autoritarios. Los debates previos a la Ley del Divorcio (1982) y a la reforma penal en materia de aborto (1983) fueron ejemplares en poner de manifiesto la contradicción existente entre los pujantes grupos sociales que querían acercarse a la cultura europea avanzada y los elementos de la clase política todavía anclados en el pasado. Algunos de esos debates, particularmente los relacionados con el fracaso de la tenue introducción en el Código Penal del sistema de las indicaciones para permitir la interrupción del embarazo, se están repitiendo en la actualidad (lo que no es diferente a lo que sucede también por ejemplo, en Italia) pero en esta polémica es clarísimo que antes que los argumentos éticos o religiosos que emplea la derecha española, existen verdaderos intereses de la clase médica para evitar la plena vigencia del derecho de la mujer a decidir si desea o no el hijo engendrado.

Otras manifiestas contradicciones entre voluntad democratizadora y frenos autoritarios se encuentran en el ámbito de la Policía Nacional y la Magistratura. En la primera, una Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Gobierno socialista que unificó el escalafón y desmilitarizó a sus mandos, no logró sin embargo remover aquellos elementos residuales del franquismo, algunos de los cuales han sido empleados en trabajos «sucios» posteriores. La Guardia Civil, la super-policía española similar a los Carabinien o a la Gendarmerie francesa o a la Bundess-verfassungsschutz alemana, sigue siendo un cuerpo militarizado que impugna su propio nombre (Guardia Civil) y ejerce un control superior al de todas las policías que actúan en el Estado (recordar que España es un Estado de las Autonomías, de forma que dos de ellas -Catalunya y País Vasco- poseen policías autonómicas y otras dos las están desarrollando -Andalucía y Galicia-, mientras cada Ayuntamiento o Municipio tiene su cuerpo de Guardia Urbana o policía municipal), superponiendo con ellas muchas competencias.

La clase judicial española es quizá el sector social que, en el interior del Estado, revela un mayor atraso cultural. Esto no ocurre únicamente por el tipo de formación que los jueces y fiscales han recibido como juristas en sus estudios universitarios, en los que sigue imperando una tradición juspositivista que impide el desarrollo de un espíritu crítico y no fomenta una cultura jurídica abierta a los problemas de la sociedad. Las decisiones regresivas que emite la jurisdicción también provienen de la cercanía o afinidad que existe entre un vasto número de jueces y algunos centros de poder ideológico que se demuestran muy vitales, como la jerarquía eclesiástica o el Opus Dei. Desde los últimos años del franquismo han nacido, sin embargo, unas corrientes culturales en el seno de la Magistratura que primero revelaron una cercanía con el movimiento democrático que catapultó la transición política en España y después, con las leyes del Poder Judicial y del Consejo General del Poder Judicial (semejante a) Consiglio Nacionale della Magistratura de Italia) se constituyeron en Asociaciones. En la actualidad, frente a la «Asociación Profesional de la Magistratura», de tendencia conservadora, existen también la «Francisco de Vitoria» (de inspiración democristiana, pero liberal) y «Jueces para la Democracia», la cual, aunque minoritaria, sigue revelando las posiciones más progresistas y es la que manifiesta una mayor sensibilidad respecto de las expresiones autoritarias o regresivas de otros ámbitos estatales o sociales.

EL CONFLICTO SOCIAL ENCUBIERTO

Frente al fuerte contenido ético y jurídico que supuso el proceso constituyente de la Monarquía constitucional, en estos últimos tiempos se verifica en España un abandono de las «razones jurídicas», justificado por diferentes situaciones emergentes que, en verdad, no son tales sino expresiones del conflicto social que aqueja a Europa y que en el ámbito español afloran como problemas sociales que se construyen, desplazando así su tratamiento. Encarar ese conflicto desde unas perspectivas de política social y de política económica supondría, por una parte, atacar desde el fondo las situaciones de injusticia que están en la base de semejante conflicto. Pero, una actitud de tal tipo ha sido absolutamente imposible para los Estados europeos desde que se impuso el modelo de desarrollo en que hasta ahora ha estado inmersa la Comunidad (proponer un cambio del modelo, en estos tiempos en que el «libre mercado» se presenta como la fórmula milagrosa incluso para los propios países del Este que hasta ayer mismo tenían centralizada su estructura económica, sería tomado como un desatino); tanto más lo hubiera sido para España, en razón de su incorporación tardía y de los motivos de necesaria adecuación acelerada de sus mercados. Por otra parte, cambiar la estrategia de tratamiento de aquellos problemas sociales significaría una salida de los esquemas dentro de los cuales todos los Estados comunitarios han desenvuelto sus propias estrategias de control social, según ha sido decidido en el Grupo de Trevi y por los Acuerdos de Schengen a la luz de la experiencia antiterrorista.

LA EMERGENCIA ESPAÑOLA Y SUS EJEMPLOS

En efecto, la «cultura de la emergencia» que se ha propagado en España no es estrictamente una manifestación local del abandono de las razones jurídicas. La antigua República Federal de Alemania, Francia e Italia fueron los países comunitarios que inauguraron, en plena época del constitucionalismo social, el empleo de la excepcionalidad penal para afrontar sus problemas domésticos de terrorismo rojo (que en contadas excepciones se aplicó al terrorismo negro). Como se sabe, lo excepcional se fue convirtiendo en habitual o regular y todas aquellas vulneraciones que comportaban las leyes antiterroristas a los principios liberales del derecho penal y a las garantías iluministas que están en la base teórica (aunque no práctica) de los sistemas europeos de justicia criminal, se fueron incorporando «legalmente» a los ordenamientos jurídicos.

En algunos países, como en Italia, se discute hoy activamente sobre la oportunidad de terminar con la «emergencia» como pauta de comportamiento estatal respecto a situaciones que penalmente no pueden seguir siendo tratadas con la dureza que la legislación antiterrorista supone pues, intrínsecamente, han sido situaciones de neto trasfondo político aunque ellas se tradujesen en hechos social y jurídicamente reprochables. El llamado «caso Curcio», fundador de las Brigate Rosse, condenado por diferentes delitos (aunque ninguno de sangre), quien renunciara a la lucha armada después de la derrota que a su organización le inflingiera el Estado italiano, sigue permaneciendo en la cárcel a pesar que la pena aplicada hubiera podido ser jurisdiccionalmente reducida. El conflicto institucional que este caso ha suscitado, entre las diferentes posiciones asumidas dentro del gobierno italiano, ha comprometido hasta la propia estabilidad de éste porque no se quiere asumir la substancia política de toda la situación. Este ejemplo, como el del «caso Sofri», en que se ha confirmado una condena gravísima 17 años después de cometido el homicidio que se atribuye a los imputados sobre la única base de una acusación sin pruebas formuladas por un testigo perteneciente al área de los «arrepentidos», muestran las consecuencias perversas con que la «cultura de la emergencia» ha impregnado el sistema de justicia penal. En Alemania está teniendo lugar también un encendido debate en relación a la facultad prevista por el StGB (Párrs. 57 y 57a.) de conmutar en condicional el resto de las penas (cuando se haya descontado ya dos tercios de ella o quince años cuando haya sido perpetua) de nueve integrantes de la Rotte Armée Franktion (RAF). Gúnter Sonnenberg, Bernhard Roessner, Claudia Wannersdorf (estos tres gravemente enfermos), Irmgard Moeller (única sobreviviente de la triple muerte en Stammheim de Baader, Ensslin y Raspe en 1977), Lutz Táufer, Christine Kuby, Karl Friedrich Grósser, Knut Folkerts y Stefan Wisniewski. Una decisión semejante iniciaría el fin de la «emergencia» alemana, lo cual confirmaría una voluntad de respeto al Estado de derecho. Pero, en ese debate los «halcones» sostienen que dicha posibilidad de conmutación no vale para los miembros de la RAF frente a la posición de ciertos diputados socialdemócratas, juristas garantistas e incluso algunos banqueros y policías quienes manifiestan que una excarcelación anticipada favorecería la pacificación.

De no distintas maneras se están tratando en Francia ciertas situaciones en que la «razón de Estado» ha justificado, por ejemplo, bien la actuación de la Célula Especial Antiterrorista, constituida por gendarmes especiales, quienes fabricaron falsas pruebas en la tentativa de atribuir a tres jóvenes irlandeses residentes en territorio francés la autoría de varios atentados terroristas cometidos en 1982; bien la expulsión manu militari, sin garantías judiciales, de un antiguo refugiado político marroquí, el escritor Abdelmumen Diun, accediendo así al deseo del monarca alaví y violando la arraigada tradición francesa del derecho de asilo.

Pues bien, en España no están muy distintas las cosas. Difícil es destacar los ejemplos que permiten convalidar este juicio por su orden de gravedad. De todos modos, el caso más flagrante de recurso a la «razón de Estado» para impedir el esclarecimiento de hechos que ensombrecen la actuación del Estado democrático, es el que se conoce como el de Amedo y Domínguez. Se ha tratado de la investigación judicial acerca de la participación que estos dos funcionarios policiales, siempre vinculados a las tareas de información, han tenido en la organización, constitución y suministro de fondos de los Grupos Armados de Liberación (GAL). Estas auténticas bandas para-policiales, constituidas por mercenarios generalmente portugueses y franceses, tuvieron por misión la de atentar contra la vida de nacionalistas (abertzales) vascos, miembros o simpatizantes de la organización armada ETA. Una primera investigación de estos sucesos, cometidos con total impunidad tanto en territorio español como francés (donde los etarras buscaban refugio), dejaron al descubierto que aquellos funcionarios no pudieron actuar sin el amparo de las autoridades superiores; es decir, el Ministerio del Interior y los jefes policiales tuvieron que conocer las acciones de Amedo y Domínguez quienes, para sus movimientos, emplearon dinero provenientes de los fondos reservados provistos por sus superiores. La participación criminal de esos policías ha sido demostrada y acaban de recibir una pesada condena la cual, recurrida por las partes pero, sobre todo en virtud de la apelación interpuesta por la defensa, va a ser debatida en estos días por ante el Tribunal Supremo (Sala 11ª.) de un modo «acelerado» frente a los tiempos que regularmente acarrea el recurrir otras sentencias ante esa instancia. Pero, lo que ha quedado en evidencia ha sido la manifiesta oposición del Gobierno español a que la investigación no progresara, en el sentido de haber negado reiteradamente a los jueces la información relativa a la autorización y a la provisión de fondos para que Amedo y Domínguez organizaran y pagaran a los sicarios. Además, el comportamiento del Estado español en este caso se complica aún más si se tiene en cuenta que el amparo del secreto de Estado que ha alegado el Gobierno para no informar a la jurisdicción sobre la autorización y el origen de los «fondos reservados» empleados por los policías Amedo y Domínguez para cometer los delitos por los que se les condena, se hace sobre la base de una legislación de la época franquista. Este mismo gobierno tiene demorada la reforma de la disciplina jurídica del secreto de Estado -como que el Consejo de Ministros aprobara en 27 de julio de 199O un Proyecto de ley de «Protección de Materias Clasificadas» que todavía no ha sido remitida a las Cortes- e, incluso, mediante una futura «Ley de Gobierno» parece que pretende «proteger» más algunos ámbitos de la Administración de eventuales intromisiones de la jurisdicción. Aunque lo más palpable de este constante uso de la «razón de Estado» ha sido la aprobación de la reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que otorga a los altos cargos y a los parlamentarios el privilegio de no acudir a testificar ante los jueces (pudiendo informar por escrito sobre los hechos de los que tengan conocimiento por razón de su cargo); reforma que se propició precisamente en el tiempo en que el Ministro del Interior y el anterior responsable de ese Ministerio eran requeridos por el Tribunal del caso Amedo y Domínguez e incluso llegó a estar rodeada de un cierto escándalo a raíz de las irregularidades verificadas en la votación parlamentaria. Este caso Amedo y Domínguez es, en buena manera, una demostración de cómo todavía, en plena época democrática y consolidadas las instituciones constitucionales, sobreviven organizaciones y comportamientos dentro del aparato policial que recuerdan vivamente las operaciones realizadas por organismos de información vinculados al Stay Behind, más comúnmente Gladio (v. R. Bergalli, Gladio en España, relación al «Incontro su Gladio in Europa», organizado por la Asociación Internacional de Juristas, Presid. Stefano Rodota, Roma 27. mayo 1991, en: butlletí trimestral Associació Catalana de Juristes Demócrates, Barcelona-Julio 1991, número 15, 14-16).

La pretensión del gobierno español por lograr la sanción de su proyecto de Ley de Seguridad Ciudadana, constituye sin duda una voluntad manifiesta de policializar los espacios urbanos. El intento de legislar situaciones que ya están prescriptivamente reguladas por la Constitución y el ordenamiento jurídico-penal (delito flagrante); la propuesta de innovar sobre principios acuñados por la justicia constitucional y la jurisdicción ordinaria (el domicilio); la expresa voluntad de violar principios fundamentales de la libertad individual, de reunión, etc., en aras de una mayor eficacia policial, son propuestas que rompen la relación subalterna que debe existir entre la seguridad y la libertad en un Estado democrático y, a la vez, alteran los fundamentos del Estado de derecho pues propicia una actividad autónoma de la policía, sin el control de la jurisdicción. La aprobación de la Ley de Seguridad Ciudadana, alcanzada con la complicidad de los partidos políticos nacionalistas (CiU, Catalán y PNV, vasco) con representación parlamentaria, la cual seguramente marca uno de los retrocesos más evidentes en materia de libertades públicas e individuales, ha recibido duras condenas desde diversos sectores (incluso desde los más opuestos ideológicamente) jurídicos, políticos y ciudadanos. Uno de los motivos que se alegan por el Gobierno para que en ciertas situaciones la policía tenga mayores poderes es el de la persecución del narcotráfico, con lo cual, mediante este engendro de ley se llega -otra vez- a la punición del drogadicto. He aquí otra manifestación de que, frente a la «emergencia», el Estado reacciona en aplicación de otras razones que no son las jurídicas, aunque el Estado español -en este caso- no ha dudado en traicionar la gran tradición iluminista que rodea el discurso iuspenalista para imponer el recurso de la «eficacia» policial, frente al control de la jurisdicción. El recurso a los instrumentos sancionatorios o penales, en substitución de las intervenciones sociales o sanitarias para encarar la cuestión -droga no es más que una falacia y una tergiversación en la creación del derecho. Por tanto, una «razón de Estado» también se esconde detrás de esta voluntad persecutoria de la adición.

Situaciones semejantes se reproducen en el tratamiento de los extranjeros o en las propuestas de ley de protección de datos privados; en ambas, el poder policial se hace irrestricto. En el primer caso y pese a la convocatoria de regularización, cuyo plazo feneció en diciembre, los extranjeros sin residencia y sin permiso de trabajo han sido y siguen siendo identificados como delincuentes potenciales. Basta ver cómo opera la policía o la Guardia Civil en fronteras o en la vía pública frente a quienes provienen del norte de Africa o Suramérica (aunque, por supuesto, lo que acontece en Italia o en Francia es quizá de mayor gravedad). La «invasión» de este tipo de extranjeros (se siguen esperando los flujos del este de Europa) es considerada como un peligro constante para la seguridad ciudadana, aunque lo usual es presentarla como un problema (falso) para el mercado de trabajo español. De manera que la Ley de Extranjería de 1985, su reglamentación e incluso esa regularización ofrecida a los extranjeros que acaba de finalizar, son instrumentos de un poder policial con muy limitado control jurisdiccional. En el caso de los datos privados, también la futura Ley Orgánica de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter personal que se proyecta supone situaciones excepcionales en las cuales las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán tratar tales datos sin control jurisdiccional ni de la autoridad administrativa (el director de la Agencia de Protección de Datos) violando así principios constitucionales y propuestas de directivas de la Comunidad Europea, por lo cual también aquí se está en presencia del imperio de la razón de Estado».

Ante este cuadro amedrentador para las libertades individuales y de fomento para la violación de derechos humanos fundamentales, cabe preguntarse cuál es en verdad la consistencia actual de la forma democrática y de derecho que la Constitución de 1978 le atribuye al Estado Español. Si a la luz de los acontecimientos producidos en el Este de Europa y en la ex-Unión Soviética se prepara un nuevo proceso de periferización de esas regiones, con las consecuentes expulsiones y migraciones, es posible que se avecinen, también en España, nuevas «emergencias» con lo cual el recurso a las razones de Estado tenderá a convertirse en una constante de la creación y la aplicación del derecho. La invocación al Der Nomos der Erde de C. Schmitt no parece por nada inoportuna pues los tiempos que comienzan a vivirse involucrarán también a España en aquello de que las razones jurídicas que deberían orientar a los Estados europeos, tanto en sus relaciones entre sí como respecto a sus propios ciudadanos, el ius publicum europseum, vuelve a entrar en crisis con lo cual el derecho se construirá, otra vez, únicamente sobre la geopolítica.

Roberto Bergalli. Universidad de Barcelona